“小额多次”走私相关法律适用问题
时间:2024-10-28 09:10:22
----以近五年公开案例为样本
本文所称“小额多次”走私是指《刑法》第153条第1款第1项规定的“一年内曾因走私被给予二次行政处罚后又走私的”行为。
“小额多次”走私是口岸海关监管中常见的违法形态,为加大打击力度,《刑法修正案》(八)将其纳入刑事打击范围圈,赋予了相关部门刑事处罚的权力。“小额多次”走私入刑迄今已十余年,一定程度上有效震慑了走私分子,但在具体适用过程中还存在一些争议,本文作简要分析。
一、近五年“小额多次”走私案件判罚概括
“小额多次”走私入刑已实施多年,本文以近五年公开的裁判案例为分析样本。以2024年10月15日为截至日期,在威科先行法律信息库中检索关键词为“一年内曾因走私被给予二次行政处罚后又走私”,案由为“走私普通货物、物品罪”,裁判日期选择“最近5年”。经检索并人工筛选后,共有85宗案件,且全部是一审判决文书。
上述案例有以下几个特点:
1、行为人的文化程度普遍较低。上述85宗案件涉及85名自然人,以小学、初中文化为主,高中以上文化程度(含大学、大专)仅有10人。
2、偷逃税款普遍较少。偷逃税款在1000元以内有57宗案件,最少的是(2020)新40刑初23号案的偷逃税款仅为71.78元;偷逃税款在1000至2000元之间的有17宗案件;偷逃税款在2000至10000元之间的有8宗案件;偷逃税款10000至100000元之间的有3宗案件。
3、刑罚普遍较轻。涉案85人中,有59人被判处拘役1个月;有21人适用缓刑;(2019)内2923刑初44号案被告人为外国人,被判处驱逐出境,未判处自由刑;判罚最重的是(2019)云09刑初214号案中的被告人取保候审期间又走私,被判处1年有期徒刑。
4、缓刑的适用具有较大地域性。“小额多次”走私案件多发于深圳、珠海等旅检口岸,基于严厉打击“水客”走私的需要,在上述地区法院很少对行为人适用缓刑。比如(2021)粤04刑初59号案,偷逃税款仅85.49元,行为人也被判处一个月拘役实刑。但在部分地区,对该类案件适用缓刑具有普遍性。比如山东威海中院判罚的11宗案件对行为人全部适用缓刑。
二、“小额多次”走私入刑有其必然性
“小额多次”的主体一般是边境口岸上的“水客”,这些“水客”频繁往来于口岸之间,通过旅检、边境贸易等渠道,把涉税或禁止、限制进出境的货物、物品以“蚂蚁搬家”方式携带、运输进出境。
随着走私犯罪日渐呈现集团化、专业化和隐蔽化,一些走私分子为逃避法律制裁,恶意规避偷逃应缴税额的起刑点,采取“化整为零”、“蚂蚁搬家”式的“小额多次”走私方式将走私商品偷带入境。
虽然“小额多次”走私看似是单一个体实施的情节较轻的行为,但这类走私活动大多是在走私犯罪团伙的操控下进行,分工明确,组织严密,从境外货源组织到境内货物交付,各个环节紧密衔接又相对独立。走私团伙将大宗货物在境外化整为零后,以赚取“带工费”为利诱,大量雇佣职业“水客”以行李夹带、身体捆缚等方式,携带明显超过合理、自用范围的物品走私入境,严重破坏我国的经济利益和贸易秩序。
《刑法修正案》(八)出台前,对于上述达不到起刑点的“小额多次”走私行为只能通过没收、罚款等行政手段予以制裁,起不到应有的威慑作用。
在此背景下,《刑法修正案》(八)对“小额多次”走私作出了明确的定罪量刑标准,即“一年内曾因走私被给予二次行政处罚后又走私的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处偷逃应缴税额一倍以上五倍以下罚金”。
三、“小额多次”走私入刑法律适用中存在的几个问题
1、如何确定“一年内曾因走私被给予二次行政处罚后又走私”的起止时间。
两高《关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》(下称《走私案件解释》)第17条规定:“一年内曾因走私被给予二次行政处罚后又走私”中的“一年内”,以因走私第一次受到行政处罚的生效之日与“又走私”行为实施之日的时间间隔计算确定。
以因走私第一次受到行政处罚的生效之日作为“一年内”的起算点,以“又走私”的行为实施之日作为“一年内”的终结点具有合理性。行政处罚法、行政诉讼法等法律规定,行政处罚决定依法作出后,当事人应当在行政处罚决定书载明的期限内予以履行。在行政复议和行政诉讼期间,除特殊情形外不停止具体行政行为的执行。即行政处罚决定书送达当事人之日即为行政处罚生效之日。因此,以走私第一次受到行政处罚的生效之日作为起算点不仅便于执法,也体现了依法行政的要求。根据刑法的立法本意,行为人实施第三次“又走私”被查获即可认定,不涉及是否受到行政处罚的问题,因此,以“又走私”的行为实施之日作为终结点。
上述85宗案件,均以行政处罚决定送达当事人之日作为行政处罚生效日期。
2、“小额多次”走私的对象问题。
《走私案件解释》第17条规定,“被给予二次行政处罚”的走私行为,包括走私普通货物、物品以及其他货物、物品;“又走私”行为仅指走私普通货物、物品。
虽然司法解释对此已有定论,但学界的观点并不统一。
一种观点认为,前两次走私的对象只要是因走私被行政处罚过即可,不要求为普通货物、物品,包括走私普通货物、物品及其他货物、物品,但第三次走私的必须是普通货物、物品,上述司法解释即此种观点。理由在于,前两次被行政处罚是情节犯,只要具备了一年内两次走私被行政处罚的情节,再一次走私普通货物、物品即可构成犯罪,因此前两次走私的对象范围并无必要严格限制。
还有观点认为,三次走私对象都应当是普通货物、物品。理由在于,刑法第一百五十三条规定的是走私普通货物、物品罪,《刑法修正案(八)》在该条中增加了新的入罪条款。因此,本条款所针对的就只能是走私普通货物、物品的行为,不能突破该规定,将走私国家限制禁止或限制进出境的货物、物品也纳入其中。
笔者认为,司法解释既然对该问题已明确就应得到遵照执行,以确保生效法律文件的严肃性和拘束力。但不可否认的是,上述规定也存在不合理之处。比如假设第一种情形,行为人第一、二次分别走私淫秽物品和废物,第三次走私红酒(单次均不够罪),在此情形下行为人的第三次行为应当被认定为走私普通货物、物品罪。假设第二情形,行为人走私的具体对象、数量和第一种情形完全一样,第一次走私的也是淫秽物品,但第二次走私的是红酒,第三次走私的是废物,在此情形下不符合“小额多次”走私入刑条件,即无罪。上述两种情形下前后三次走私的对象完全一样,两种情形行为的社会危害性并无差别,仅仅因为走私对象顺序的不同就导致罪与非罪的巨大差异。
司法实践中,审理法院严格按照司法解释的规定裁判。但在(2020)粤04刑初61号、(2020)粤04刑初75号案中,审理法院将涉案葡萄糖胺软骨素等保健品和香烟认定为违禁品,但仍以“小额多次”走私的刑法规定以走私普通货物罪定罪处罚值得商榷。
3、“小额多次”走私的数额标准问题。
《走私案件解释》明确,行为人前两次因走私被行政处罚后,“一年内又走私”的,即符合“小额多次”走私犯罪的构成要件,对第三次走私的偷逃税额并无明确要求。
但少数意见认为,应结合实际情况对“又走私”规定一个合理的偷逃应缴税额标准。理由是:这样既可避免不论数额多少导致刑事手段过度使用,也可使刑法与行政法规更好地衔接。
根据刑法和司法解释的立法原意,第三次走私偷逃税额的大小不影响罪与非罪的认定,实质上相当于在走私普通货物、物品罪的“数额”、“情节”两个定罪标准之外增加了“次数”标准。(2020)新40刑初23号案中,偷逃税款仅为71.78元仍被定罪处罚即是对上述立法原意的回应。
4、走私对象是货物还是物品问题。
上述85宗案例,有23宗以走私普通物品罪定罪处罚,62宗以走私普通货物罪定罪处罚。从《刑法》第153条规定来看,走私普通货物、物品罪是一个选择性罪名。“小额多次”走私的对象是货物还是物品,不仅影响罪名的认定,还会影响是以“货物税”或“行邮税”计核偷逃税款。
笔者认为,走私犯罪作为典型的行政犯,是货物还是物品应当按照海关法律规范进行定性。《海关法》第46条规定“个人携带进出境行李物品、邮寄进出境的物品,应当以自用合理数量为限,并接受海关监管。”《海关行政处罚实施条例》第64条第5款规定:“物品,指个人以运输、携带等方式进出境的行李物品、邮寄进出境的物品,包括货币、金银等。超出自用、合理数量的,视为货物”。由此可知,物品包含行李物品和邮递物品,以自用、合理数量为限,超出自用、合理数量具有贸易性质的,应属于货物。
“小额多次”走私中,行为人的携带物多数用于出售的贸易目的,已超出自用、合理数量范围,绝大部分会被认定为货物。对于部分确属少量的、用于自用或馈赠亲友目的的则有可能被认定为物品。
5、罚金问题。
对于“小额多次”走私罚金刑,刑法规定的“并处偷逃应缴税额一倍以上五倍以下罚金”中的“偷逃应缴税额”,是专指第三次走私行为偷逃的应缴税款,还是合并三次走私行为的偷逃应缴税款实践中有争议。一种意见认为,应将三次走私偷逃的应缴税款均应作为判处罚金刑的依据。还有意见认为,不应将前两次走私行为偷逃的税款包括在内。司法解释对此问题也无明确规定。
笔者认为,此处的“偷逃应缴税额”应当专指第三次走私偷逃的应缴税款,而不包括前两次走私行为所偷逃的应缴税款的数量。既然行为人前两次走私行为已经被行政处罚,说明海关已经对行为人的走私行为进行了法律上的否定性评价,当事人实施走私行为的行政责任已经由行为人承担。如果在第三次走私时因为被追究刑责再科处偷逃应缴税款一倍以上五倍以下罚金,违反了“一事不再罚”和“禁止重复评价”原则。
在上述85宗案中,罚金刑均在第三次走私偷逃的应缴税款五倍以内判罚。
四、相关合理性探讨
随着经济发展,在走私普通货物、物品罪的入刑数额标准亟需提升的背景下,“小额走私”入刑不适当的扩大了走私犯罪的范围圈,混淆了刑事处罚和行政处罚的边界,其合理性值得探讨。
“小额多次”走私入刑打击的对象基本是赚取少量带工费的“水客”,但幕后最大获利的货主和通关团伙往往没有受到直接打击。从上述85宗案件看,行为人绝大部分为年长、文化程度低下的无业、务农人员,并非通关团伙的核心成员,偷逃税款普遍较少,对上述人员一律予以刑事制裁过于严苛。
在刑罚轻缓的大背景下,较高的执法成本与较轻的刑罚处罚也不利于有效打击、震慑走私犯罪。笔者认为,在具体个案适用中,对于第三次走私偷逃税额明显偏小的个案时应谨慎入刑,以保证刑法的谦抑性原则。